近年来，我国离婚率总体逐年成上升趋势，法院受理各类婚姻家庭案件的数量也增长比较快，我院近年来受理的离婚案件均占民事案件总数约30%左右。随着离婚案件数量的增加，案件审理中出现的各种疑难问题一直困扰中审判人员，各地法院也出现了不同的判决结果。本文针对离婚案件审理中出现的共同财产的认定及子女抚育费的计算方法等问题提出几个个人的观点。
一、夫妻共同财产的认定
我国2001年修正的婚姻法及之后最高人民法院关于适用婚姻法的三个司法解释，对夫妻共同财产进行了规定。但随着社会经济的发展,随着个人和家庭财产的大度增加以及财产种类的增多,婚姻法的规定还是远远不足以解决现实中存在的问题。离婚时夫妻财产分割,已经成为我国夫妻离婚时最受关注的问题,也成为现实生活中离婚纠纷最核心问题。而对于夫妻共同财产范围的认定由于法律规定不尽完善，造成了各地法院认定标准的不一致。
“财产”一词,商务印书馆1996版的现代汉语词典解释为:“指拥有的金钱、物资、房屋、土地物质财富。”《法国民法典》1404条规定:“下列财产,即使为婚姻期间取得者,按其性质为各自财产:属夫或妻一方使用的衣服及日用布制品、赔偿身体或精神上损害的诉权、不能让与的债及补助金,以及更广而言之,一切具有个人特点的财产及专属于个人的权利。夫或妻一方为职所必需的劳动工具”。可见,《法国民法典》的财产是广义上的。大陆法系的学者通常认为,财权 “从最广泛的意义上来使用,当然是指任何有价值的东西,即能够产生部分个人财产的任何利。”（1）财产权不一定具有财产价格,只要具有一定的经济价值就可以称为财产权,所以物权、权、知识产权、有价证券等权利都属于财产权。早期的英美法系财产权的概念主要是指各种有体物。19世纪以来,随着对财产利益特别是体财产保护的扩大,除了对各种有体物的权利以外,普通法的财产权还包括: (1)专利、商标等识产权; (2)商业信誉和技术秘密; (3)有价证券的权利; (4)企业名称; (5)因添附取得的权利;)养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权的范围。（2）英国的劳森·拉登其《财产法》里把物分为房屋、汽车等具体物,还有债务、股份、版权、专利等抽象物。（3）可见各国对财产的范围定义虽然均有不同，但都尽可能的概括夫妻之间有价值的财产。
（一）、夫妻婚后未经审批擅自建造的房屋是否作为夫妻共同财产分割
在审判实践中，本人经常遇到在离婚案件中，一方当事人提出对夫妻双方违反规定，未经审批擅自建造的房屋进行分割的诉讼请求。对于这个诉讼请求，各地法院做法不一。
一种观点认为，《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定：财产所有权的取得，不得违法法律规定，《中华人民共和国物权法》第七条规定：物权的取得和行使，应当遵守法律、尊重社会公德、不得损害公共利益和他人合法权益。可见，我国财产的取得首先不得违反法律规定，而对夫妻共同财产的分割，其财产必须是合法取得，对于违反法律规定取得的财产不应当作为夫妻共同财产分割。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地……，农村村民住宅用地地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；第七十七条规定：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。通过上述法律条款可以看出，农村未经审批擅自建造的房屋系违法建筑，应当限期拆除，既然房屋本身不合法，法院审理离婚案件时对该财产，应当认定其为不合法财产，应不予分割。
第二种观点认为，虽然我国法律对农村未经审批擅自建造的房屋的处理有明确的规定，但由于农村实际中存在先建后的现象，造成擅自建造的房屋日后经合法审批转换为合法建筑，该财产转变为合法财产，不能一概认为所有未经审批擅自建造的房屋都是不合法财产，但该财产属于效力待定或是效力待转换，法院在该财产的最终处理结果（被依法拆除或经审批取得合法手续）未出现之前，法院不应分割，但保留当事人的权利，如该财产经审批取得合法手续后，当事人可以要求分割。
第三种观点认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。可见，对该问题的处理，司法解释已经有明确规定，可以依照上述规定处理。
笔者同意第二种观点，离婚时尚未取得完成产权的房屋是指离婚时夫妻双方取得的房屋所有权只是部分产权，不是完全产权，主要指夫妻双方根据福利政策以标准价购买的公有房屋。离婚时尚未取得产权的房屋是指离婚时夫妻双方对其居住使用的房屋尚未取得所得所有权。婚姻存续期间已经签订买卖合同，但未取得产权证的房屋。⑷（4）第三种观点是对该司法解释的错误理解，且即使理解正确，但该规定在实践操作中却存在诸多问题。首先对于房屋使用，当事人协商多数不一致，虽然部分法院参照婚姻法及司法解释中对合法房屋分割的方式予以处理，但在处理之后，部分当事人付出部分代价取得使用权，而当事人擅自建造的房屋多数属于将被拆迁范围内的房屋，当事人一方付出代价后，在房屋拆迁过程中往往会拿出法院的裁判文书，提出要拆迁部门赔偿其房屋的经济损失（至少是其离婚时支付的代价），这样造成擅自建造的房屋变成了合法建造或者是应当予以赔偿的建造，同时会对其他擅自建造的违章建造的处理造成难度，引发信访、上访事迹。其次多数房屋分割的难度较大，即使法院通过大量工作，给当事人成功分割，但由于司法解释规定，待房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院起诉。这就造成获得房屋使用权一方会努力使房屋不获得完全使用权，造成一方长期使用的局面。虽然另一方当事人如能提供证据证明一方阻止条件成就的，可以视为条件成就，然而实际中另一方当事人几乎无法提供该证据，造成另一方当事人的权利为空中楼阁，无法实现。《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利；第七十二条规定：财产所有权的取得，不得违反法律规定。司法解释之所以会对未取得所有权或完全所有权的房屋进行处理，其理论基础系该房屋财产权中的使用权，然而财产权都属于效力待定或者是效力待转换，那使用权的效力亦应如此。第一种观点过于片面，没有充分考虑的案件的不同实际情况，损害了当事人的权利。
（二）、对于一方婚前建造的房屋在婚后被拆迁，其之后获得的安置房或者异地重建房性质的认定
对于离婚案件中甲乙双方均系再婚，甲方婚前有房屋一幢，后因房屋拆迁安置，双方重新建造房屋一幢（或获得安置房屋），后乙方提出离婚且要求对该房屋进行分割，对该房屋系婚前财产还是婚后财产，各地法院有不同的认识。
第一种观点认为，该财产系婚前财产。新建房屋是原房屋产生的孳息，而孳息从物,根据物权法理论,从物的权利随主物,主物是婚前财产,孳息也应认定为婚前财产,增值部分也一样。
第二种观点认为,婚姻法明确规定,婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产,孳息虽是从物,但属婚姻关系存续期间所得。而且,许多孳息是婚后付出劳动才能取得的,如房屋租金的催收管理、存款利息的存取等劳动。此外,许多国家对孳息问题都是以婚姻缔结为起点,婚后所得的均为夫妻共同财产,以避免麻烦。因此,婚后所得的孳息、增值均应为夫妻共同产。
第三种观点认为,婚后所得孳息、增值应区分不同情况处理,对存款利息,未经炒作的股票值等婚后完全未付出劳动的,应认定为婚前财产。而对婚后需要付出劳动才能取得的租金、经作后增值的股票等则应认定为夫妻共同财产。
笔者同意第三种观点：孳息是由原物产生的收入，分为天然孳息和法定孳息两种。前者指果实、动物的生产物,以及其他依物的自然属性而得利益,现代各国物权法对其归属一般采原物主义,即天然孳息归原物权人。法定孳息是指依照律关系取得的利益,如利息、租金等。本案中，新建房屋应当认定为原物所产生的孳息。虽然原房屋因拆迁已经不存在，但该新建房屋系因原房屋拆迁所获得，其获得系法定原因，应当认定为孳息，而不能认为原物已经不存在，就不可以有孳息产生。新建房屋包括土地使用权及房屋所有权，乙方是否对新建房屋作出贡献（包括法定贡献及行为贡献），应当从这两点予以考虑。
1、经拆迁获得新建房屋其土地使用权面积多少的获得主要由人口决定，如房屋安置面积（包括安置自建房屋的土地面积）与乙方的存在与否有直接关系，即如增加一个人，面积会有所变化，则对该增加部分乙方享有分割的权利，该部分贡献应视为法定贡献。
2、乙方对房屋新建房屋（或安置房屋）进行出资或甲方的出资系甲乙双方婚后共同财产，则乙方应对该出资部分享有分割的权利，该部分应视为行为贡献。
如果乙方在上述两部分中均未作出实际贡献的，则乙方不分得该财产，这分割方式符合公平原则。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第五条已经对该部分进行了规定，当法条过于笼统，建议是否可以增加对“贡献”的约定，即包括法定贡献及行为贡献，以便于理解和实际操作。
二、子女抚育费的计算标准
最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见第7条规定：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至百分之三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的50%。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。然而实际中对于月总收入的理解及对没有固定收入人员子女抚育费的计算标准存在较大分歧。
首先对于有固定收入的父母计算其子女抚育费，对于月总收入的理解，第一种观点认为包括其所有的工资收入包括福利待遇，包括住房公积金、养老金等全部收入，即平时工资单中的应发工资。第二种观点认为，应当扣除住房公积金、养老金等收入。因为住房公积金系符合特定条件才可以提取，一般情况下当事人无法使用，如算如当事人的全部收入无疑增加当事人每月的支付负担，影响当事人的正常生活。对于养老金等费用更不应当计入工资总额，因为该款项系对当事人日后生活的一个保证，当事人在工作期间无法实际取得，应当予以扣除，月总收入应当按照当事人每月能够实际取得的收入作为月总收入。第三种观点认为，月总收入应当按照当事人每月能够实际取得的收入并扣除应交纳的税费，即当事人每月能够取得的税后收入作为月总收入进行计算（工资单中的实发工资扣除税费）。
笔者同意第三种观点，但认为应当补充部分内容。计算子女抚养费应当按照父母的实际负担能力，而如果按照当事人的全部收入或不扣除税费进行计算，无疑增加父母的负担，这与最高人民法院的司法解释的本意相违背，也不符合公平原则。按照当事人税后的实际取得收入进行计算比较符合客观。但对于当事人的住房公积金，笔者认为应当作为月总收入的一部分。因为该收入虽然系当事人日后因特别情况才能够取得，但该收入毕竟是当事人能够取得，即使当事人在工作期间不领取公积金，但其退休之后亦可实际获得。且《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第十一条也将住房补贴、住房公积金作为夫妻共同财产进行处理。但对于养老保险金因该费用实际是当事人及单位为当事人退休之后的生活所交纳的一种保险金，该费用系国家对公民的一种福利待遇，不应当计入月收入总额。且当事人交纳养老保险金也是减轻日后子女赡养负担的一种方式。综上，笔者认为计算当事人的月总收入应当按照当事人没有能够实际取得或日后能够实际取得的收入扣除税费进行计算,但费用不包括当事人的养老费用等针对当事人退休之后生活保障所支付的相关费用。
其次对于无固定收入的父母计算抚育费司法解释存在实践操作的不平衡。以2010年当事人系系农、林、牧、渔业行业按照浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报的标准支付一个子女的抚育费的计算金额如下：
| 项目 | 在岗职工年平均收入 | 农村居民人均纯收入 | 农村居民人均生活消费支持 |
| 金额 | 23778元 | 11303元 | 8390元 |
| 计算比例 | 30% | 30% | 30% |
| 抚育费金额 | 7133元 | 3391元 | 2517元 |
通过上述计算方式可以看出按照不同的标准计算，造成当事人应当支付抚育费的金额存在较大的差异。对于适用具体哪一项标准，实践法院操作中意见分歧较大。笔者认为应当按照农村居民人均纯收入的标准进行计算。人均纯收入系扣除当事人自身的生产、生活合理支出后收入，以该收入计算子女抚育费符合父母的实际负担能力。且如当事人一方发生交通事故死亡的，抚养未成年人的被抚养费生活费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，按照2010年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资统计公报计算为8390元/年÷2人=4195元/年。这样如果按照其他标准计算子女抚育费则会产生子女抚育费因父母死亡或离婚的原因不同而造成子女抚育费数额的较大差异，对于保护未成年人的合法权利不利。按照农村居民人均纯收入计算离婚案件子女抚育费其数额虽然略低于因交通事故父母一方死亡所能获得的被抚养人生活费，但由于交通事故侵权责任方承担的是赔偿责任，该费用略高于子女抚育费也符合法律规定。
