原告某建设公司诉被告某实业公司建设工程施工合同纠纷一案
——借用资质（挂靠）合同的效力认定
【内容提要】没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，实际施工人已经领取工程款，挂靠单位依合同主张支付工程款的，不予支持。关于双方对该工程的后续问题处理而达成的协议，应根据具体情况分析其效力。
【基本案情】
2010年7月16日，王某以原告浙江航荣建设有限公司的名义与被告衢州长峰实业有限公司签订建设工程施工合同，约定将被告公司的厂房及办公楼工程发包给浙江航荣建设有限公司承建，合同价款为3280000元，开工日期为2010年9月15日，竣工日期为2011年3月15日，项目经理为林某。2010年10月9日被告公司的1#厂房、科技楼工程领取了施工许可证，并由王某开始实际施工，工程款也一直由王某直接向被告领取。2011年7月20日，原告与王某签订工程内部承包合同，约定将被告公司的厂房、办公楼工程承包给王某，工程总造价为328万元，承包方式为包工包料，由王某按一次性15000元向原告上交工程管理费，合同还就拔款方式、结算方式等事项做了约定，并在补充说明中约定工程款须通过甲方帐户，项目经理工资由王某支付，同时双方还签订了安全生产管理责任书。2011年7月25日，原、被告及王某三方为工程款、竣工验收及房产证等事宜签订会议纪要，约定：被告必须在2011年7月28日把工程量审计完毕；被告必须将未付工程款约100万左右转入原告帐户；王某必须在2011年7月30日前将民工工资报与原告，由原告监督发放；被告未付的100万元左右工程款转入原告帐户后，扣除民工工资税收后，多余的付给王某；被告应在房产证办好一个月内将余款一次性付清；并就其他违约责任做了相关约定。同日，原、被告及王某三方在工程审核汇总表上签字盖章，确认该工程的总价款为3939203元。2011年9月28日该工程通过工程竣工质量验收，后被告取得了房屋产权证。另查，被告衢州长峰实业有限公司从2010年10月18日起至2012年1月12日止分12笔陆续向王某支付工程款3659203元，并在2011年7月26日及8月1日分两笔向原告支付280000元。
【评析】本案的争议焦点为一、原、被告签订的建设工程施工合同是否有效？二、原、被告与王某三方在2011年7月25日签订的会议纪要是否有效？
一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同依法应当认定无效。本案中，原、被告于2010年9月5日签订了一份《建设工程施工合同》明确被告将公司的厂房及办公楼承包给原告施工，但原告并未实际组织施工。2010年10月9日被告公司的1#厂房、科技楼工程领取了施工许可证后，由王某开始实际施工，工程款也一直由王某直接向被告领取。即该合同明确的权利义务实际上是由王某和被告公司行使。2011年7月20日，原告与王某签订工程内部承包合同，约定将被告公司的厂房、办公楼工程承包给王某，工程总造价为328万元，承包方式为包工包料，由王某按一次性15000元向原告上交工程管理费。原告主张原、被告签订的合同有效，与汪升利之间系内部承包关系，被告应当依照合同约定向原告支付工程款。但从查明的事实及相关证据来看，王某并非是原告的在册职工；承建过程中原告也并未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，工程实际上一直由王某实际施工。综上，可以认定王某系工程的实际施工人，其与原告之间实质上系挂靠关系。由于王某并无施工资质，故原、被告之间签订的合同应属无效。但2011年9月28日该工程通过质量验收，被告公司也取得了房屋房产证，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，工程款应当支付给实际施工人王某。在合同被认定为无效且实际施工人已经领取工程款的情况下，原告依合同主张支付工程款的，应不予支持。
二、原、被告之间签订的建设工程施工合同被认定为无效，那么2011年7月25日，原、被告与王某之间签订的会议纪要是否有效？会议纪要约定：被告必须在2011年7月28日把工程量审计完毕；被告必须将未付工程款约100万左右转入原告帐户；王某必须在2011年7月30日前将民工工资报与原告，由原告监督发放；被告未付的100万元左右工程款转入原告帐户后，扣除民工工资税收后，多余的付给王某；被告应在房产证办好一个月内将余款一次性付清；并就其他违约责任做了相关约定。
第一种观点认为：该会议纪要为附属于原、被告之间建设工程施工合同之从合同。该会议纪要约定的关于工程量审计，工程款支付及违约责任均为主合同重要组成条款之补充。即该会议纪要是以原合同存在为前提而存在的，既然主合同被认定为无效，那么会议纪要也无效。
第二种观点认为：该会议纪要可看做是独立的合同，应认定为有效。
笔者认同第二种观点。该会议纪要是原、被告与王某三方真实意思表示；签订此会议纪要时，工程已经接近完工，此前被告支付的工程款两百多万元一直由实际施工人王某领取，对此原告并无异议，会议纪要中约定的工程尾款约为一百万元必须由被告转入原告账户，那么此条款是否可认定为关于工程款的支付？笔者认为，这要看三方签订此会议纪要的目的是什么？庭审过程中，原、被告均认可此会议纪要的目的是为了民工工资的有效发放及支付税费。这一百万元并非被告支付给原告的工程款，该款项扣除民工工资和税费后多余部分仍需要支付给实际施工人王某。此为三方的真实意思表示，故该会议纪要并非依附于原、被告的合同而存在，而是原、被告与实际施工人为了民工工资发放问题而另外签订的独立的一份合同，应认定为有效。
法院审理后认为原、被告之间签订建设工程施工合同无效，实际施工人王某表示被告已经向其付清工程款，故原告再向被告主张要求支付工程款，缺乏法律与事实依据，法院不予支持，故依法判决驳回原告的诉讼请求并由原告承担本案之诉讼费用。
既然原告无法依据合同再向被告主张工程款，所有的工程款已经由实际施工人王某向被告领取完毕，而事实上原告已经向民工支付工资，原告的利益受损显而易见，而实际施工人最后领取的款项中事实上已经包括民工工资。故笔者认为，原告可以不当得利为由向王某主张返还原告已经支付的民工工资而向法院另行起诉。
