衢州市A有限公司管理人诉被告顾某某
破产撤销权纠纷案
——如何认定债务形成时即具有财产担保
符群芳
【裁判要旨】
我国《物权法》规定，以建筑物和其地上附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。实践中民间借贷放款与办理抵押登记有时间差，如果该时间差在合理范围内，应当认定债务形成时即具有财产担保，而不能机械地认为借款成立时抵押权尚未设立。在破产撤销权案件审理中，不应依照破产法第三十一条第一款第（三）项之规定予以撤销。
【案情简介】
原告：衢州市A有限公司（以下简称A公司）管理人。
被告：顾某某。
衢州市衢江区人民法院经审理查明： 2012年12月11日，被告顾某某与原告A公司签订了5000万元的借款合同及抵押合同，约定A公司向被告借款人民币5000万元，借期为叁个月，自2012年12月11日至2013年3月10日，借期内借款利率为年息22.4%，从实际放款日开始计息。合同还对放款方式、还款方式、利息结算方式、担保方式、违约责任等作了约定，并载明“本合同关于抵押及质押方面的未尽事宜以另行签订的抵押、质押合同为准”。A公司与被告顾某某在该借款合同中约定以A公司自有土地房产以抵押登记的方式为该笔借款提供担保，因A公司抵押给被告顾某某土地上的房屋尚在竣工验收中，未办理房屋所有权证，双方约定该借款合同签订后先办理土地证的抵押手续，A公司保证在该合同签订后30天内办理好房屋所有权证，A公司在办理好房产权证（指上述抵押土地上的房产需分割成每幢或每套）后需要分割相应的土地，此时A公司需要顾某某协助先对所抵押的土地予以解押，待分割好土地后再将本条上述约定的土地房产办理抵押手续给顾某某。双方还在该借款合同言明A公司原向渤海银行股份有限公司杭州分行的4000万抵押贷款将于2012年12月15日到期，该抵押物即为本案所涉5000万借款中A公司需抵押给顾某某的土地，因而A公司与顾某某约定，A公司必须在归还渤海银行股份有限公司杭州西湖支行4000万贷款的当天立即办理完成渤海银行股份有限公司杭州西湖支行的抵押权注销手续及办理抵押物土地的第一顺位抵押权给顾某某，还特别注明需当日完成抵押。原、被告并在签订借款合同的当日签订《抵押合同》一份，对抵押担保的主债权种类、数额、范围及抵押权行使期间、方式等作了约定。2012年12月14日被告顾某某向A公司出借款项5000万元。2012年12月18日，A公司与原告办理了5000万元的土地抵押登记。2013年1月9日被告顾某某又借给A公司800万元。2013年1月24日，被告与A公司办理了5800万元借款的抵押登记，将A公司的188个房产抵押给被告顾某某，办理抵押登记时向抵押登记机关提交了一份5800万的借款合同及抵押合同，落款时间亦均为2012年12月11日。2013年1月25日，被告顾某某注销了5000万元的土地抵押登记。2013年2月7日，A公司归还被告800万元，被告注销了188个抵押房产中的51个房产的抵押登记。
2000万元借款的出借及其抵押担保情况：被告顾某某于2013年2月7日借给A公司800万元，于2013年2月8日借给A公司200万元、200万元、800万元，合计2000万元。2013年2月7日被告顾某某向抵押登记部门提交了抵押登记申请，抵押登记时间为2013年2月18日，将A公司的56个房产抵押给被告，为上述2000万元借款的偿还提供担保。
2013年12月6日，衢江区人民法院作出（2013）衢商破（预）字第1-1号民事裁定书，受理了A公司的重整申请。同年12月17日，衢江区人民法院作出（2013）衢商破字第1-2号决定书，指定江山浩然会计师事务所与浙江中桥律师事务所为A公司联合管理人。
2014年3月6日，被告向原告申报本案所涉债权并要求以抵押物优先受偿。2015年5月19日，原告以被告所涉本案债权设定的抵押权符合《中华人民共和国企业破产法》第三十一条中所规定的对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，要求予以撤销，遂成讼。
【审判】
衢江法院认为：从实际情况来看，本案所涉债务借款时间与办理抵押登记时间相差数日，其中有办理相关事务所需合理时间，如2012年12月14日顾某某向A公司出借5000万元，于2012年12月18日办理土地抵押登记；也有双方签订合同时房产证尚在分割办理中，暂不具备立即办理抵押登记条件的原因；还有登记机关的原因，比如2000万的借款，抵押登记申请时间与借款时间一致，均为2012年2月7日，领证时间为2012年2月18日。因此，该院认为，本案所涉债务发生借款当时即有抵押合意，并且在较短时间内即办理了抵押登记，虽然从抵押登记时间看致使为本案所涉的债务提供的担保晚于债务形成数天，但该抵押登记办理的时间符合常理，可以视同发生债务时同时具有财产担保，本案所涉担保行为不属于可撤销的范围。据此，衢江区人民法院于2015年7月10日作出（2015）衢巡商初字第129号判决：驳回原告衢州市健立石油制品有限公司管理人的诉讼请求。宣判后，原、被告双方均未提出上诉。
【评析】
本案争议的焦点为：原告A公司管理人认为，本案争议的7800万借款的财产担保抵押登记时间都晚于借款时间，即借款时，尚未登记，应该依照物权法规定，以建筑物和其地上附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此被告顾某某与A公司在借款之后一段时间将A公司房产抵押登记给被告的行为，属于《企业破产法》第三十一条中所规定的“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产”的“对没有财产担保的债务提供财产担保”的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。被告认为，在本案中，借款时已经同时签订抵押担保合同，只是在办理抵押登记时因为办理手续问题，未能在借款当天办理或取得财产抵押时的他项权证，但是在较短时间内即取得权利证书，应该视同债务形成时即取得财产担保。近年来，受宏观经济下行影响，企业破产案件剧增，在破产案件审理过程中，出现了大量的破产撤销权案件，本案所涉问题具有一定的普遍性，且理解上存在分歧，颇具争议，具有探讨价值。
观点一，债务人提供财产担保的时间是以借款双方有抵押合意的时间为准还是以抵押登记时间为准的问题。鉴于“提供担保”的本质是权益的让渡和取得，故应以权益实际转移时间作为判断的依据。根据我国物权法第一百八十七条的规定，抵押权人经抵押登记后才实际取得抵押权，因此提供抵押担保的时间应以抵押登记时间为准，而不宜以双方形成抵押合意的时间为准，因此也不能认定本案所涉债务系成立之时已有财产担保的债务。故本案应当支持原告的诉讼请求，对被告顾某某借款的财产担保予以撤销。
观点二，设置破产撤销权，旨在纠正债务人在破产程序开始前法定期间内的不当财产处分行为（比如欺诈债权人行为或损害对全体债权人公平清偿行为），恢复其责任财产，确保债务人财产得以在全体债权人之间进行公平分配。因此，从立法本意看，需要审查的是债务人在破产程序开始前的法定期间内的财产处分行为是否适当，是否损害了全体债权人的利益。而不能机械地以抵押登记时间晚于借款时间，完全不顾之前的抵押合意及办理抵押登记的合理时间，否定债务形成时即具有了财产担保，将该借款的抵押担保依照《企业破产法》第三十一条第一款第（四）项之规定予以撤销。
笔者赞同第二种观点。分析如下：
一、民间借贷发生同时即签订了抵押担保合同，放款时间与办理财产担保抵押登记存在合理的时间差，应认定为该笔债务同时具有财产担保
民间借贷具有高效、便捷等特点，随着国家对其管制政策的宽松化，民间借贷近年来异常活跃。《物权法》第一百八十条规定了债务人或者第三人有权处分的财产范围可以设定抵押，在《物权法》第一百八十七条规定了需办理抵押登记的抵押财产范围，并规定抵押权自登记时设立。随着风险意识的提高，债权人一般都会要求财产抵押担保并按照法律进行抵押登记。但是在现实生活中，除了金融机构会严格依照先签订借款合同、抵押合同，再至相关部门办理抵押登记，后放款给借款人的程序外，民间借贷对先放款还是先办理抵押登记表现得更为随意。考虑到借款的紧急性和借款双方的信任程度，会出现先借款，再签订抵押合同，后办理抵押登记的情形，而且办理抵押的时间会因为登记机关工作时间、抵押物客观情况等因素导致抵押登记滞后于借款时间。这类情况在未涉及破产撤销权问题时并不会存在多少争议，一般视为合法有效。
《企业破产法》第三十一条第四项规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的行为即对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。“对没有财产担保的债务提供财产担保”，从文意理解，应该是该笔债务产生时并无任何财产担保，但在债务形成一段时间后，债权人或因债务人经营不善，财务状况恶化，或因意识到资金风险，要求债务人为债务提供财产担保。具体到本案，债务人A公司与被告顾某某在发生5800万借贷同时签订抵押担保合同，并在抵押合同中明确因为抵押物被抵押在银行，无法办理抵押登记，债务人急需从被告顾某某处借款以归还到期银行借款，并承诺涉案抵押物在债务人归还银行借款解除抵押后马上与被告顾某某办理抵押登记，借款时间与办理抵押登记时间事隔4天，另一笔2000万的借款，借款当天即向抵押物登记部门申请办理抵押登记，因为临近春节，登记部门在节后才将他项权证颁发被告顾某某。可见，本案所涉借款发生时即有抵押合意，并且在较短时间内即办理了抵押登记，虽然从抵押登记时间看为本案所涉债务提供的担保晚于债务形成数天，但该抵押登记办理的时间符合常理，同笔债务形成时即具有财产担保，并不意味着债务一发生财产担保也必须同时同刻办理，这既不现实，也不符合借贷双方要求交易高效、便捷的初衷。因此不能将涉案借款与之后办理的抵押登记行为割裂开来，对于借款当时即签订抵押担保合同，并且马上付诸实施，着手办理抵押登记的，因客观情况无法在当天办理但在合理期间办理的，应将借款与办理财产担保抵押登记视为一个整体。本案争议的后办理抵押登记的行为与《企业破产法》第三十一条规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”系不同行为。在几乎同时办理的前提下，先放款再办理抵押登记还是先办理抵押登记再放款只是出借人为控制资金风险进行的不同选择， 让债权人承担抵押行为无效的后果对出借人显然过于苛刻，而且法律也并未规定抵押担保借款必须以办理抵押登记为先决条件。
二、债务人对责任财产的处置是否适当
破产撤销权是专门针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置，是破产程序溯及主义的产物，目的在于纠正债务人在破产程序开始前法定期间内的不当财产处分行为。我国《企业破产法》将该法定时间设置为破产申请受理前1年内。破产法规定的可撤销行为，在债务人具有正常清偿能力时都是有权行为，如对原来没有财产担保的债务提供财产担保，对未到期的债权提前清偿等。但在债务人已经发生破产原因的情况下，由于违反破产法的公平清偿原则，此类行为发生在破产受理前1年内可认定为偏颇清偿行为。本案发生的债务在破产申请受理前1年内，抵押登记事实晚于借款时间，即使不能认定本案所涉的债务系成立之时已有财产担保的债务，但从立法本意看，撤销权设置的目的是为纠正债务人不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止其他债权人的利益受到损害。本案中诉争借款的起因如下：A公司原向渤海银行股份有限公司杭州分行的4000万抵押贷款将于2012年12月15日到期，若A公司因财务困境无法如期归还贷款，公司抵押给该银行的财产面临被处置的风险，企业将面临破产困境，从公司生存计，首当其冲的是筹集资金归还银行借款，这时A公司向被告顾某某借款并承诺将原先抵押给银行的财产在归还银行借款解除抵押登记后第一时间为被告顾某某提供的该笔借款办理抵押登记。虽然因为之后受房地产市场下行等因素影响，A公司于2013年12月6日申请破产，但是如果公司在经营期间因一时的财务困境发生的资金周转行为也认为是对公司财产的不当处置，对企业的发展明显更为不利，对企业今后的信用、融资也是一大阻碍。况且，因在破产申请裁定受理前的一年内，债务人被假设已丧失清偿能力，即使认定为该债务提供担保发生在债务形成之后，但债务人提供担保时其实质上具有主合同的对价利益，该借款行为及担保行为的发生并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未侵害债权人的利益，反而像一针强心剂可能使企业起死回生。因此本案所涉提供担保的行为并不属于可撤销的范围。
三、破产撤销权是否需考虑主观恶意
对行为人主观恶意是否是可撤销行为的一般构成要件，理论界、实务界存有争议。有观点认为应采取客观认定方法，不问当事人的主观意思。本案中虽然当事人在庭审时未提及A公司与被告顾某某之间是否存在恶意通谋，但笔者认为A公司与顾某某之间发生的民间借贷行为是一种有偿行为，必须具有债务人和债权人的双重恶意才能被撤销。
在审理破产案件时，不仅要保护破产债权人的合法利益，还要考虑交易相对人对交易安全和交易风险防范的合理预期和判断。在债务人处于无清偿能力状态时，任何无偿转让财产（包含放弃债权）行为必然损害破产债权人的利益，行为本身已足以证明债务人存在主观恶意，对于无偿取得财产的受益人即使是善意的，但是客观上减少了债务人的责任财产，损害了债权人有利益；而对于有偿行为的撤销，若不考虑交易相对人的主观恶意，则会损害善意第三人的利益，严重影响交易安全和危害经济秩序的稳定。 笔者认为《企业破产法》第三十一条明显过于严格，例如，对于偏颇清偿行为，只要在1年的临界期间内，债务人有为原有债务提供担保的行为，不论债务人当时是否具有破产原因，只要往后推一年被申请破产法院受理，均可以撤销，且未规定任何撤销权适用的例外情形。1年的临界期间，是一个较长的时段，如果没有其他限制，对正当商业实践的交易安全影响极大。例如，在破产案件受理前一年内，为获得新的融资，债务人进行提供担保的行为，而此时债务人尚未出现不能清偿的状态和危险，但在此之后，由于经济大环境的影响、决策上的失误或其他原因，使债务人达到破产界限，此情况下撤销提供担保的行为是不合理的。如本案，A公司为归还银行借款从被告顾某某处借款，如果之后的房地产形势未下行，未必会一年后达到破产界限。因此笔者认为，在《企业破产法》对第三十一条适用未规定例外的情况下，对有偿行为的撤销更有必要强调行为人具有主观恶意，这样有利于缓和立法严苛性与交易安全之间的紧张关系。
在破产案件审理中，不仅要保护债权人的合法利益，也要维护交易安全，法院裁判不应阻碍企业经营过程中正常的融资行为，否则可能增加债务人交易难度，加速债务人破产。
