《企业破产法》在保障各类债权公平有序受偿、建立优胜劣汰机制、优化社会资源配置、调整社会产业结构方面发挥了积极作用，作为引导企业法人有序退出市场的重要制度，破产法制度设计充分考虑与《物权法》、《合同法》、《公司法》、《侵权责任法》等法律之间的衔接，并巧妙地将上述法律中规定的各种单项权利根据顺位进行平衡。[i]甚至可以这么认为，破产法关于权利保护顺位的设计是其第一位的价值追求，该制度设计不仅关乎债务人的生死，更牵涉到债务人背后诸多债权人的合法利益能否得到保护乃至保护的具体程度，牵涉立法者的整体价值取向。在企业破产实践中，债务人财产面临僧多粥少的现实境地，如何协调各利益主体之间的利益平衡、建构公平合理的债务清偿秩序是第一重要的问题。本文仅以破产程序中权利人行使取回权为视角切入，探讨制度实施过程中立法者基于不同主体的利益平衡而做出的巧妙设计，以期为企业破产实务提供些许启发。
一、物权配置中的利益平衡——善意第三人物权抑或原权利人取回权？
破产取回权制度在实施过程中，可能涉及破产债务人、普通债权人、标的物原权利人、案外第三人等不同利益主体，具体的法律关系不同，立法对不同利益主体保护有所侧重。但当一种法律关系涉及案外第三人利益时，对该第三人的利益如何保护总为立法者所着重关注。[ii]具体来说，在破产取回权制度中涉及到的第三人可分为三类：一类是因故意或者过失损害债务人占有的本属于原权利人的标的物，并且造成该标的物实际毁损或者灭失，并因此负有赔偿义务的人；第二种是标的物因为自然原因毁损，对此承担保险责任的第三人，一般为保险机构；第三种是从债务人处合法或者非法受让标的物的第三人。[iii]从对权利人物权保护的角度来看，前两种情形因标的物毁损、灭失，一般不存在物权保护平衡的问题，第三种情形因标的物仍现实存在，极可能引发原权利人与第三人之间物权保护冲突，这是立法必须解决的第一道利益平衡。
（一）善意第三人信赖利益保护的第一顺位性
传统民商法认为，法律保护的财产安全有静态和动态之分，前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，又称所有的安全；后者是指法律保护交易当事人基于正当交易而取得的物权，又称交易的安全。[iv]处于破产状态的债务人将其占有的属于原权利人所有的财产无权处分，法律无法同时兼顾第三人与原权利人二者利益，只能权衡后择一保护。在这场利益平衡中，动态安全也即第三人利益的保护应当置于优先地位。主要原因在于：
1.交易风险的配置应从最大程度鼓励交易出发
事实上，法律将交易风险如何进行合理配置，一定程度上代表了立法者的利益取舍与价值导向。随着商品交易日益频繁，从事交易的主体在交易行为发生之前大多互不相识，导致双方交易风险尤甚。如果将风险配置给受让人，那么，在每次交易之前，为了尽可能降低交易风险，受让人势必将辗转调查让与人是否拥有处分权限，其结果必然导致交易费用的增加以及交易时间的无限拖延，不利于鼓励交易；另一方面，如果第三人受让财产之后，后因查明转让人无处分权进而导致转让行为无效，发生返还财产的法律后果，则不仅要推翻已经形成的转让关系，更使得当事人无法形成稳定合理的交易预期，担心买到的商品随时有可能会退还，从心理层面不自觉地抑制交易积极性。[v]
2.善意第三人利益保护优先有利于物的效用发挥
法律对财产权益的保护，不局限于关注物权人支配、利用、处分权能，更要从财产的社会整体效用出发，使物资财富归于那些最能够实现有效利用的主体，进而创造出更大的财富。无权处分过程中，原权利人对于标的物使用不积极、不审慎、不适当，并最终导致标的财产发生权属转移，在同等条件下，可以认为，善意取得人更有意愿也更有能力利用好该标的物，其对标的物的使用更为迫切也更有规划，在他的手中，该财产可能会比在原权利人手中更具有价值。[vi]通过立法平衡的手段，确认标的物权属归善意第三人所有，是将财富配置到最适当的人手中，从全社会角度看，更有利于物资财富的繁荣。
3.物权归于信赖利益人有利于稳定市场交易秩序
承认善意取得制度，进而保护善意第三人合法利益，实现善意第三人与原权利人之间的利益平衡，既是对物权公示公信原则的充分尊重，也是构建合理交易秩序的必然要求。占有是动产的公示方式，登记是不动产的公示方式，第三人基于对公示的信赖而进行交易，立法有足够的理由保护当事人的这种信赖利益。实际生活中，随着商品流转速度的加快，善意第三人受让财产后，可能又将其转让给其他人，甚至几经转手，若允许原权利人根据物权规则追及财产直到现有的占有者，势必推翻一系列业已稳定的法律流转、所有关系，对正常进行市场交易秩序造成冲击。
（二）对原权利人施以物权性保护符合公平原则
如前所述，虽然善意第三人的利益保护在破产取回权制度设计中处于第一顺位，但并非代表原权利人的取回权不受重视。第三人善意取得制度是具有严格构成要件的，并非任何无权转让行为的受让方都必然取得财产的所有权，如果受让方被认定不属善意，或者受让时未支付合理对价，又或者交易的对象尚未完成物权变动时，法律将不会认定受让人取得物权，此时，对原权利人的物权保护将上升到第一顺位，实现权利主体利益的再平衡。我国《企业破产法》第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”。这也表明，原权利人取回权始终是立法者关注的焦点，也是对原权利人合法利益最基本的保护，只是在善意取得制度中，该利益暂时让位于善意第三人，当债务人占有的标的物不涉及第三人或者虽涉及第三人但善意取得构成要件不成立时，原权利人的取回权无疑立即恢复其卫道士的面目。
事实上，从取回权制度设计初衷来看，其本身就是在对标的物权利人进行物权保护还是债权保护中出现，是对权利人进行利益保护的平衡。当债务人破产时，关于债务人占有的属他人所有的财产究竟是否应当被纳入债务人财产，存在两种观点：一种观点认为，债务人基于法定事由占有他人财产，当其破产时，该项财产应当归入债务人财产，原权利人仅能主张债权请求权，地位与一般债权人无异；另一种观点认为，债务人非财产所有人，其占有的财产不应归入债务人财产，原权利人有权对该标的物优先取回，不必经过破产程序处理。一般认为，从公平正义的角度出发，对权利人的利益保护应以物权性保护为主，因此应当赋予其取回标的物的权利，立法实践对此也进行了肯定。之所以最终做出这样的制度设计，主要出于如下利益权衡考虑：在破产企业经营过程中，债务人基于保管、租赁、运输、借用、加工承揽等合同关系或者法定事由，如不当得利、无因管理等占用他人财产，但该财产最本质的权利属性上看，该项财产并不属于债务人财产，不能用于对债权人进行破产财产分配。对此，《企业破产法》第30条也明确规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产都是债务人财产”。《破产法司法解释二》第2条进行了更加细致的规定，明确基于合同或者法定事由合法占有的财产不属于债务人财产。司法实践中，当企业破产申请被法院受理之后，管理人随之接管企业全部财产，为充分保护债权人的合法利益，提高程序推进的效率，通常会对债务人实际控制的全部财产进行接管，而并不作出有效的区分，其中包括上述虽然归债务人占有但事实上并未转移所有权的财产，只有当原权利人向管理人提出之后，管理人才会予以认定并对财产作出处理，该做法更加突出赋予权利人取回权的必要性，否则，势必导致不属于债务人的财产纳入其中，并进行处置与分配，对原权利人合法利益造成无理践踏。
二、物权与债权的平衡——权利人代偿取回权抑或损害赔偿请求权？
前面提到的权利人与第三人之间的利益平衡，仅指物权层面上的，讨论本身隐含了一个前提，那就是作为取回权标的物仍然现实存在。而司法实践当中，标的物很可能出现毁损、灭失之情形，最终导致权利人的物权向债权转变，在物权保护与债权保护之间，立法者不得不再次做出权衡。
（一）原权利人的取回权应进行必要合理的延展
如前所述，取回权行使的基础在于标的物的物权属性，一般只有在标的物存在的前提下，才有取回权适用的余地，当标的物毁损、灭失或者被非法转让、被第三人侵害，致使一般取回权行使之标的时，关于原权利人的利益如何保护存在不同观点，而观点的不同也代表了利益平衡的不同结果，也体现了不同的价值观。
一种观点是，取回权的行使必须以标的物的存在为前提，标的物一旦灭失，依据传统民法理论，应由原权利人通过合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债等债权请求途径来解决。取回权是对标的财产进行主张的一种优先权，这种优先权的基础是权利人的物权基础，一旦财产被毁损、灭失，物权保护的基础同步消灭，作为优先权的取回权存在的基础亦不复存在，取回权人自此转化为一般债权人，只能按照破产程序受偿。
另一种观点为，破产程序针对的是破产人的财产，而不是破产人占有的财产，把破产人的财产与案外人的财产加以区分，实质上是物权法的基本要求，破产管理人接管债务人财产后，不能将非债务人财产作为破产财产拿来分配，否则就是对物权人权利的侵犯，及时当原权利人的财产毁损、灭失、转让后，如果存在对应取得的代偿物、转让金、赔偿金、保险金，应当认为上述替代物是原权利人财产形态的必然转换，不能就此认为物权转换为债权，因此，原财产的取回优先权应当做出适当延伸，可以延续到代位财产上继续存在。[vii]
对于立法者而言，是否认可取回优先权向代位物、代偿物上延伸，即是否认同代偿取回权，毫无疑问是一种颇为纠结的利益平衡。我国破产法并未规定代偿取回权制度，但最高人民法院从公平的角度出发，将一般取回权的行使作了相当程度的延展，最终以司法解释的形式创设了代偿取回权，认可取回权可以延伸至原标的物的代偿物，即使标的物毁损、灭失，原权利人在其代位物、代偿物上仍能继续行使取回优先权，主要考虑在于：
1.对于原权利人来说，当财产转交债务人占有之后，毫无疑问就已经对标的物失去了控制与支配的能力，也就是说，作为所有权人，其已经将标的物占有、适用、收益权能渡给债务人，因此，相应的对于标的物的管理责任与义务应当认为已经让渡给了债务人。当标的物最终发生毁损、灭失、或者被无权转让等情形时，应由债务人承担相应的责任，这同时也符合传统意义上的公平原则。
2.一个标的物之所以能够超然独立，主要在于其具有使用价值与交换价值两方面的属性，一般来说，使用价值更多地依赖于标的物的自然状态，而交换价值不必依赖于原物的自然状态，当标的物因他人原因而毁损、灭失，同时又存在相应的代偿物、代偿金、保险金时，作为原权利人，在小于原权利要求的范围内，他有权做出选择，如其可以直接主张对新的代偿物享有所有权，或者仅仅主张由对方进行货币补偿，上述主张都远远小于原先物权的范围，从公平的角度来讲，应当允许。
（二）取回权的延展应合理兼顾普通债权人利益
我国虽然通过司法的方式确立了代偿取回权，但该权利行使有其严格条件，取回权在标的物灭失的情况下延伸也是有一定的范围的，如果过度伸展可能会损害到普通债权人的利益。[viii]对此，司法解释规定了一个平衡点：对于代偿物来说，第三人如果已经交付给债务人且无法与债务人的其他财产相区分，则不能行使代偿取回权，对于保险金、代偿金来说，只要第三人将其交付给了债务人，一律认为该代偿金、保险金无法与债务人的财产相区分，原权利人不得行使代偿取回权。在普通债权人与财产原权利人之间，选择了是否完成混同作为原权利人物权与债权行使的临界点，在临界点之前，允许原权利人行使代偿取回权，而当超过了具体的临界点，以致用来代偿的标的物与债务人财产混同的，不宜再突出原权利人的优先权，而应当将其置于普通债权人地位，通过破产程序参与分配。[ix]一方面，因标的物已不存在，无论是自然状态还是法律上对其支配的可能性都已经丧失，失去了物权保护的基础；另一方面，即使是从实际操作性上讲，要从债务人财产中单独分割出一部分，实现对原权利人的物权保护，实际操作也是非常困难的，反而为损害普通债权人利益认为开了诸多口子，从保护普通债权人利益角度出发，应将原权利人的权利保护顺位适当延后。
三、债权请求权主张的利益平衡——共益债务抑或普通债务？
对于原权利人来讲，当一般取回权和代偿取回权均不成立时，其只能通过债权请求权的方式向债务人主张权利。然而，因债务人面临破产境地，其资产本身就非常有限，需要按照破产法规定的清偿顺序进行，有些债务应作为破产费用、共益债务来对待，而有些债务只能作为普通债务来对待，以此来实现不同债权人之间的利益平衡。现行司法解释规定，标的物毁损、灭失具体发生的时间不同，权利人的债权请求权将处于不同地位，标的物毁损、灭失发生在破产案件受理之前的，按照普通债务对待，发生在破产申请受理之后的，按照共益债务对待。基于共益债务具有随时清偿的特点，故该类债务人与一般债权人总是处于矛盾地位，在债务人财产一定的前提下，如果用于共益债务的数量增大，普通债权人获得清偿的比例降低，因此应当高度关注二者之间的利益平衡。
（一）标的物原权利人的债权与普通债权本质属性相同
在破产申请受理之前，债务人之所以占有实际权利人的财产，一般是基于在债务人与权利人之间存在着一定的法律关系。对于标的物的原权利人与债务人来说，双方都负有合同的义务或者法定的义务。如因债务人违反保管、运输、委托、借用、加工承揽等合同约定知识财产发生毁损、灭失，基于合同相对性的原理，权利人可以向债务人主张合同权利；即使是因债务人的非法处分等行为导致标的物被第三人占有的，原权利人也可以物权人的身份主张侵权责任，在某些情形下，当违约责任与侵权责任构成竞合时，原权利人可选择侵权责任或者违约责任主张权利。权利来源虽然不一而足，但是，从权利行使的本质属性来看，无论原权利人以违约责任还是侵权责任向债务人主张债权，该权利属性与其他普通债权人的债权并无二致，亦丝毫不存在应优先受偿的法理基础，因此，对于标的物的原权利人来说，当取回权行使的基础丧失时，对其进行的债权保护不应受到特殊对待，只能作为一般债权人在破产法程序中统筹考虑，这是平衡标的物原权利人利益与普通债权人利益的基本原则。
（二）保障债务人财产增值应兼顾普通债权群体利益
我国《企业破产法》对债务人财产采用“动态说”，债务人进入破产程序之后，管理人有义务最大程度催收债权，行使合同法意义上的取回权等，使得债务人财产这块蛋糕变得尽可能大些，在此过程中，管理人不得不了结原有的法律关系，也可能与第三人发生新的法律关系，这些职务行为需要第三者的配合与支持。立法者将发生在破产申请受理后财产的赔偿责任列入共益债务进行赔偿，笔者窃认为，主要目的在于赋予案外人债权以优先权，从而对案外人形成一定的激励，使其有动力支持配合正处于破产状态债务人的行为，从而间接实现债务人财产的最大化，带动所有债权人清偿比例的提高。但是，在债务人财产一定的前提下，共益债务人与其他债权人就形成一对矛盾，共益债务比例提高了，普通债权人的利益必然就会受到损害，因此必须严格认定：一是共益债务必须是发生在法院受理破产清算申请之后发生的债务。破产申请受理之前，由于债务人自身行为引发的债务，不属于共益债务，只能作为普通破产债权来对待；二是共益债务只能是法定列举范围之内的债务关系，法定列举之外的债务一律不得认定为共益债务；三是负债主体只能是债务人财产。司法实践中，因共益债务具有法定性，对于具体构成要严格把握，防止共益债务认定范围盲目扩大进而损害一般债权人利益，使得二者利益保护失衡。
另外，根据《企业破产法》第42条规定，破产管理人因职务行为非法处分了本属于他人的财产，从而给他人财产造成损失的，应当作为共益债务对待，由债务人的财产随时予以清偿。反之，如果管理人行为非执行职务行为，而是管理人的个人行为，则应当按照普通民事侵权来处理。由此可见，判断管理人行为是否属于职务行为的标准就显得非常重要。笔者认为，判断管理人的行为是否属于执行职务的必要行为，应当从如下几个标准进行把握：（1）看该行为是否属于管理人的职权范围，（2）看管理人从事非法转让的行为发生的时间是否在管理人履行职务的时间范围，（3）看管理人从事非法转让行为时对外表彰的身份，（4）看管理人转让财产的目的，如其是为了推进破产程序，或者是从债务人利益角度作出的商业判断，则应当认定为职务行为。当然，上述构成要件，应当根据具体情况综合权衡掌握，不宜过于机械，首要的目标是避免盲目扩大范围，这是平衡一般债权人利益必须首先考虑的。
结 语
总之，对于任何一部法律而言，都可能在不同权利主体之间进行利益平衡，但没有任何一部法律如破产法一样，需要同时兼顾如此之多主体的利益。立法者必须在不同的法律之间进行权衡，在不同的利益主体之间穿梭，在当事人之间的利益都属正当合法的前提下，合理界定出不同权利主体的保护顺位，唯有如此，才能充分发挥破产法利益平衡法的特殊作用，形成正确的利益保护导向。
[i] 李国光：《新企业破产法理解与适用》，人民法院出版社2006年版，第141页。
[ii] 陈荣宗：《破产法》，三民书局股份有限公司1994年版，第70页。
[iii] 刘德璋：《新企业破产法理解与操作指南》，法律出版社2007年版，第249页。
[iv] 刘贵祥、尹小立：“当前审理企业破产案件应注意的几个问题”，载《法律适用》2005年第11期。
[v] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第八册），中国政法大学出版社1998年版，第284页。
[vi] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第55页。
[vii] 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第203页。
[viii] 李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第143页。
[ix] 王欣新：《破产法》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第67页。
